ВЪПРОСИ, КАСАЕЩИ ПРАКТИЧЕСКОТО ПРИЛАГАНЕ НА ЧЛ. 141, АЛ. 8, ИЗР. 1 ОТ ТЪРГОВСКИЯ ЗАКОН

В §18 от Заключителните разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ДОПК / обн. ДВ, бр. 14 от 15.02.2011 г./ се създава нова ал.8 към чл.141 ТЗ, с която се въвежда изискване, касаещо управителите на дружества с ограничена отговорност. Понастоящем текстът на чл.141, ал.8, изр. 1 ТЗ гласи, че управител на дружество с ограничена отговорност„не може да бъде лице, обявено в несъстоятелност, или лице, което е било управител, член на управителен или контролен орган на дружество, прекратено поради несъстоятелност през последните две години, предхождащи датата на решението за обявяване на несъстоятелността, ако са останали неудовлетворени кредитори“. Липсата на тази пречка като отрицателен факт се установява с декларация, която се представя заедно с останалите документи, необходими за вписване на дружеството с ограничена отговорност в Търговския регистър.
Във връзка с изискването по чл.141, ал.8, изр. 1 ТЗ за управителите на ООД биха могли да възникнат следните въпроси в практиката:
1. Пречка ли е по смисъла на разпоредбата на чл. 141, ал.8, изр.1 ТЗ чуждестранно физическо лице, участвало в управителен или контролен орган на предприятие, обявено в несъстоятелност в чужда държава, да бъде управител на ООД на територията на Република България? Съответно допуска ли се български гражданин, участвал в управителен орган на обявено в несъстоятелност дружество в чужда държава, да бъде управител на ООД в България?
2. Нужно ли е настъпилата извън РБ несъстоятелност да се заяви в декларацията по чл. 141, ал.8 ТЗ и заявяването й би ли могло да бъде основание за отказ от регистрация на ООД?
3. Недекларирането на несъстоятелност, настъпила на територията на чужда държава, представлява ли основание за носене на отговорност от страна на управителя на ООД?
В защита на твърдението, че обявяването на несъстоятелност на лице извън територията на чужда държава в несъстоятелност би съставлявало пречка за назначаването му за управител на ООД в Република България, могат да се приведат следните аргументи: 1) Би се допуснало лице, което вече се е проявило като лош управител в чужда страна, отново да управлява и организира дейността на дружество; 2) Биха се създали предпоставки за заобикаляне на национални законодателства; 3) Създава се неравностойно положение в режима спрямо български и чуждестранни лица управители на ООД
От друга страна в подкрепа на тезата, че изискването по чл. 141, ал.8, изр.1 ТЗ се отнася само до несъстоятелност, обявена на територията на Република България, съществуват не по-малко значими доводи. Изследване на мотивите към законопроекта за изменение и допълнение на ДОПК разкрива, че въведените нови изисквания преследват следната цел: да се предотврати създаването на нови предприятия от едни и същи физически лица, въпреки наличието на неплатени публични задължения от други техни предприятия при доказано лошо управление на предприятие. Следователно главната задача на въведените нови разпоредби в ДОПК, а оттам и в ТЗ, е осигуряване на защита от една страна за българския фиск чрез ограничаване на преките загуби и от друга- за частните кредитори на предприятието. Може да се направи изводът, че изискванията на чл.141, ал.8, изр. 1 ТЗ са подчинени на цели, свързани с несъстоятелност, настъпила на територията на РБ и е необосновано обхватът на разпоредбата да се разширява до несъстоятелност, настъпила в чужда държава.
На второ място, тълкуването на разглежданата разпоредба в смисъл, че се отнася и до обявена несъстоятелност извън територията на РБ, би противоречало на една от основните свободи, закрепени в Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), а именно – свободата на установяване. В чл. 49 ДФЕС се забранява въвеждането на ограничения от страна на държавите членки за създаването на търговски представителства, клонове и дъщерни дружества от граждани на всяка държава членка, установили се на територията на друга държава членка. Премахването на подобни ограничения се отнася и до назначаването на персонал, който принадлежи към главното предприятие, на мениджърски или контролни длъжности (чл.50 ДФЕС). Позицията, че борба с измами, заобикаляне на закона или доказано вече лошо управление не могат сами по себе си да бъдат основание за отказ от регистрация, се подкрепя и от практиката на СЕС (С-212/97).
Не на последно място, липсата на хармонизация по въпросите на несъстоятелността между законодателствата на държавите членки, както и различията в смисъла на понятието несъстоятелност, е още една пречка за разширяване на приложното поле на изискването по чл. 141, ал. 8 ТЗ.
От гореизложените аргументи може да се направи следният извод: изискването на разпоредбата по чл. 141, ал.8, изр. 1 ТЗ спрямо управители на ООД следва да касае единствено случаи на несъстоятелност, настъпила на територията на РБ. Несъстоятелност, обявена в чужда държава не би могла да бъде основание за отказ от регистрация на ООД. Тя би могла обаче да е основание за отговорност на управителя на ООД в отношенията между него и дружеството.